那么上述规定中的“造成重大损失”和“造成特别严重后果”具体指什么呢?《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于给权利人造成重大损失,应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的,属于造成特别严重后果,应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。如果企业经过计算发现自己的损失少于规定的金额,达不到刑事立案的要求,可以向工商部门进行举报,通过行政手段保护自己。
实际上,商业秘密一旦被泄露,权利人的损失往往无法弥补。但是为了追究侵权人的刑事责任,受害人必须能够证明自己的损失。在刑事案件中法院一般认为这种损失应当是受害人的实际损失,包括直接损失以及必然失去的现实利益,法官会考虑商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用,以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等因素。司法实践中,如果商业秘密权利人的损失难以计算,法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。如果是非法将商业秘密出卖给他人的,以其非法出卖收入为依据,如果是非法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其因此获得的利润为依据,但是获利是实际获利,而不包括预期获利。